放开“公募牌照”之后相关法律问题探析--王佑强
时间：2013-05-11
背景：
根据证监会2月18日公布的《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》：符合一定条件的证券公司、保险公司和私募基金都可以申请公募牌照。最近不断有相关人士向本律师咨询，“公募牌照”放开是否涉嫌违反“一参一控”等相关法律问题，本律师经过研究，对大家关心的关联问题进行了粗浅的分析，希望能和相关领域人士讨论、共勉！
问题提出：
一、 对于所有已经有控股基金公司的券商和保险来说（目前15家证券公司和1家保险公司）是否违反《证券投资基金管理公司管理办法》“一参一控”的禁止性规定？是否意味着“一参一控”之规定已经时过境迁？
二、 如果不违规，是否意味着我国金融监管在有意淡化“分业经营”理念，重拾“混业经营”？
首先，先看下《证券投资基金管理公司管理办法》第十一条：“一家机构或者受同一实际控制人控制的多家机构参股基金管理公司的数量不得超过2家，其中控股基金管理公司的数量不得超过1家。”该条在2004年以证监会令22号颁布的《证券投资基金公司管理办法》与2012年11月1日生效的，以84号令公布的《证券投资基金公司管理办法》同属一个条文，且内容没有变化。另外，根据证监会要求，《证券公司监督管理条例》于2008年实施之日起五年内(即2013年5月31日前)所有证券公司包括重组证券公司必须达到“一参一控”的要求。因此，说“一参一控”时过境迁没有法律依据。
是否违反“一参一控”的禁止性规定？
一、《办法》第11条限制的是对“基金管理公司”的参股、控股情况，因为中国的《证券投资基金法》规制的是公募，且仅是指“契约型”的公募基金。那么基金持有人的所有利益保障和风险控制都要靠投资人（基金份额持有人）通过其与基金管理人的基金合同来规制，以及监管机构监管来实现。由于没有公司型基金的治理结构来约束基金管理人，缺乏制约其代为基金持有人作出投资决策、投资管理的相应法律制度和治理机制，所以监管机构出台“一参一控”的措施是必然的。其立法目的是为了防控基金持有人利益被作为基金管理人及其控股股东侵蚀，因为，基金管理人的控股股东一般都是大的金融机构参股或控股，虽然说基金资产的托管人是第三方，但毕竟是“证券投资”涉及股票等证券投资及退出的操作，如果证券公司参股多家基金管理公司，利益冲突和侵害基金持有人的利益行为在所难免。加上当时《证券公司风险处置条例》及《证券公司监督管理条例》均没有出台，所以一参一控非常有必要。我认为这是“一参一控”的制度背景。
二、目前，证券公司主要从事的是私募证券。我国自99年起综合类券商经批准可以从事资产管理类业务、受托管理现金、国债或上市证券。私募与公募的唯一区别就是一个是特定的对象（客户），一个是不特定的对象。所以将于今年6月1日起实施的《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》只是放开针对不特定对象发售基金份额的经营主体限制范围。由此，可以知道。基金管理公司设立和运作公募基金的法律依据是《证券投资基金管理公司管理办法》。而放开之前，基金管理公司以外的非银行金融机构无法经营公募基金业务，主要是私募证券业务。证券公司私募业务运作的法律依据是《证券公司客户资产管理业务试行办法》；信托公司私募法律依据是《《信托公司集合资金信托集合管理办法》；基金公司自身的私募法律依据是《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》。当然还有社会上各种以投资咨询、工作室等存在的委托理财为名义，实则为委托和借款法律边缘的不伦不类的没有法律依据的私募基金运作实体（涉嫌违法）。而除基金管理公司以外的非银行金融机构开展公募基金业务的共同依据是《证券投资基金法》和新颁布的《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》。因此，证券公司、信托公司、保险公司依据《证券投资基金法》和《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》申请并经营公募基金业务并没有法律障碍。而作为现存公募基金的管理人，即基金管理公司根据《证券投资基金法》及《证券投资基金管理公司管理办法》设立并运营公募基金业务更没有障碍。所以，只要证券公司等金融机构按照证监会、银监会、保监会等监管机构要求，在2013年5月31日前清理“一参一控”的情况，再依据《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》申请公募牌照，自身作为基金管理人募集基金就不存在法律障碍。
三、“一参一控”中的“控股”概念，这里需要纠正下，我国虽然没有规定控股公司的持股比例，但在《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中规定，国有股权控股分为相对控股和绝对控股。绝对控股是指国有股权持股比例占百分之五十以上（不含百分之五十）；而相对控股是指国有股权持股比例高于百分之三十低于百分之五十，但因股权分散，国家对控股公司具有控制影响。我们的《证券法》没有明确规定控股比例，但在上市公司收购制度中规定“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行股份的百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约”即强制要约收购制度。我国《汽车金融公司管理办法》也规定了主要出资人是指出资数额最多且出资额不得低于拟设汽车金融公司全部股本百分之三十出资。以上法律可以反映出来，我们法律中，持有一个公司百分之三十以上股份即达到控股标准。需要注意的是，《证券投资基金管理公司管理办法》第11条中的控股的概念并没有明确和区分是绝对控股还是相对控股。
金融监管趋向“混业经营”？
实际上，严格讲“混业经营”并不是一个法律概念，且也不是指证券公司等非银行金融机构的业务经营模式问题。混业经营的概念主要来自二十世纪美国以银行和非银行金融机构在从事投行类业务与银行类业务加以风险隔离和规范过程中提出的。93年前我国处于实质上的混业经营，93年实施的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出 “银行业与证券业分业经营。93年颁布的老《公司法》、及后来的《银行法》、《商业银行法》《保险法》和98年的老《证券法》基本确定了我国金融业分业经营模式、分业监管格局。后来修订的《公司法》和《证券法》也并没有对分业经营模式进行根本变革。因此，说我们是金融业分业经营的国家并没有问题。但说证券上什么混业经营和分业经营问题，其实质是一个证券业务风险控制和内部治理及投资利益保护的法律问题。因此，你提及的问题，根本不涉及什么混业经营问题，如果非要说有混业和分业证券经营问题， 那么只能说这是人们为了讲述一个问题时候的表达方式而已，我想不是一个严格的证券经营中的概念，更不是一个法律上的概念。
最后，需要注意的是，虽说我们是金融分业经营。但实践中，金融控股公司变相混业经营模式并不罕见。原因在于我们的分业经营模式“所实现的只是独立企业内部的分业经营，金融企业还可以通过金融控股公司实现不同行业之间的混业经营。” 这也就不难解释，一参一控出台的制度背景和需要了。在此情况下，我国资本市场经营主体必然会通过实质上的混业模式，通金融控股集团的规模优势，利用法律上的空白，体现自己的信息和效率、效益优势。另外，从世界范围看，金融监管正从机构监管向目标监管转变，目标导向的监管能够比分业监管架构，更好地根据就金融整体环境变化来调整，以适应金融市场的趋势发展。
王佑强 律师
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[1]刘少军：《金融法原理》，知识产权出版社2006年版，第52页